Comment divorcer à l'amiable ?

Avec la loi de modernisation du marché du travail, dont la publication est imminente, la « rupture conventionnelle » du contrat de travail va faire son entrée dans le Code du travail, en bonne place à côté de la démission et du licenciement. Précisions avec Camille Goasguen, directrice du Lamy social, un ouvrage édité par Wolters Kluwer France.

Quelques mots sur la genèse de cette rupture conventionnelle. Pourquoi fallait-il une loi sur ce sujet ?

La rupture conventionnelle est un accord par lequel l’employeur et le salarié décident de mettre fin au contrat de travail. Elle se distingue en cela du licenciement et de la démission. En réalité, ce mode de rupture amiable (ou d’un commun accord) a toujours été possible sur le fondement du droit commun des contrats (article 1134 du Code civil). Les entreprises y ont même recours dans les plans de licenciements collectifs où il est fait appel au volontariat. Mais dans les rapports individuels de travail, une série de facteurs l’empêchait de prospérer.

Le premier tient à la suspicion qui l’entoure en raison du rapport inégalitaire induit par le contrat de travail. Le salarié, sous la subordination de l’employeur, est-il vraiment à même de négocier librement la rupture de son contrat ? Pour beaucoup de ses détracteurs, ce mode de rupture constituait la voie royale de contournement des règles légales du licenciement (procédures, contrôle du motif, indemnité de licenciement) précisément conçues pour préserver le salarié de l’arbitraire. En second lieu, le régime juridique de cette rupture d’un commun accord était largement dissuasif : sauf lorsqu’elle intervenait dans le cadre d’une procédure de licenciement collectif avec PSE, l’indemnité éventuellement négociée était intégralement soumise à impôt et à charges sociales et surtout, le salarié étant partie prenante à la rupture, il n’était pas éligible aux allocations de chômage.

Ces obstacles étant à l’origine de montages scabreux (faux licenciements assortis de transactions dévoyées), les partenaires sociaux se sont attachés à les lever dans l’accord national interprofessionnel de modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008. Désireux de faciliter et de sécuriser les « solutions négociées » de rupture du contrat de travail, ils ont posé les bases d’une rupture conventionnelle offrant un maximum de garanties au salarié. Pour être opérationnelle, il lui fallait une traduction législative. C’est chose faite.

Quelles sont ses modalités ?

Elle fait l’objet de ce que l’on peut appeler une véritable procédure dont la finalité est de garantir la liberté de consentement du salarié à la rupture de son contrat. La loi prévoit donc une phase préalable de discussions (« un ou plusieurs entretiens ») au cours de laquelle l’employeur et le salarié vont se mettre d’accord sur le principe et les conditions de la rupture. Lors de ces discussions, le salarié pourra se faire assister par un salarié de son choix ou, en l’absence de représentants du personnel, par un « conseiller extérieur » choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Une assistance de l’employeur est également prévue si le salarié fait usage de son droit.

Une fois la convention signée, les parties disposent d’un délai de rétractation 15 jours. Passé ce délai, la convention doit faire l’objet d’une demande d’homologation administrative adressée à la direction départementale du travail. Il s’agit là d’une phase cruciale puisque l’homologation est une condition de validité de la convention de rupture. L’administration dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables au cours desquels elle va s’assurer de la liberté de consentement des parties et du respect des formalités légales. Son silence vaudra homologation tacite.

Quels sont les nouveaux avantages accordés au salarié ?

En premier lieu, il se voit garantir le versement d’une indemnité de rupture au minimum égale à l’indemnité légale de licenciement (2/10ème de mois par année d’ancienneté). Cette indemnité sera soumise au même régime fiscal et social que l’indemnité de licenciement. A noter que ce régime favorable ne s’appliquera pas aux ruptures conventionnelles négociées avec des salariés âgés. En second lieu, cette rupture lui ouvrira droit aux allocations de chômage dans les mêmes conditions que les salariés licenciés.

Ce régime va-t-il s’appliquer à toutes les hypothèses de rupture d’un commun accord ?

Une chose est sûre, le dispositif de la rupture conventionnelle ne sera pas applicable aux ruptures d’un commun accord ou départs volontaires intervenant dans le cadre des accords collectifs de GPEC et des plans de sauvegarde de l’emploi dont le régime est spécifique. La loi l’exclut expressément.

Il faut par ailleurs réserver le cas des salariés bénéficiant d’une protection statutaire contre le licenciement (délégués du personnel, délégués syndicaux…). La rupture conventionnelle leur est ouverte (ce qui n’était pas le cas auparavant) mais, comme pour le licenciement, elle sera soumise à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail.